IL COLLEGIO ARBITRALE
Arbitrato: S.I.PER. - Societa' Immobiliare Perginese s.n.c. di
Ferruccio Pegoretti & C / Ferruccio Pegoretti.
Nel procedimento arbitrale promosso da S.I.PER. - Societa'
Immobiliare Perginese s.n.c. di Ferruccio Pegoretti & C. corrente in
Pergine Valsugana (Trento) v. Crivelli, 3 (C.C.I.A. n. 86663 - C.f. e
p.i. 0031260222) in persona degli amministratori e legali
rappresentanti Zanei Giovanni e Zanei Guido, rappresentata e difesa
dall'avv. Claudia Vettorazzi del foro di Trento (pec
avvclaudiavettorazzi@recapitopec.it) ed elettivamente domiciliata
presso lo studio di quest'ultima in Trento, v. Dei Travai, 130,
attrice;
Nei confronti di Ferruccio Pegoretti residente in Pergine
Valsugana (Trento) v. Padova, 2, C.f. PGRFRC45B04G452C, rappresentato
dagli avv.ti Enrico Giammarco (pec:
avvenricogiammarco@recapitopec.it) e Michele Russolo (pec:
avvmichelerussolo@recapitopec.it) del foro di Trento ed elettivamente
domiciliato preso lo studio di questi in Trento, v. Grazioli, 6,
convenuto.
Collegio Arbitrale composto da:
prof. avv. Maurizio De Acutis, Presidente, (pec:
maurizio.deacutis@ordineavvocatipadova.it);
avv. Paolo Maria Cape', Arbitro, (pec:
paolocape@legalmail.it);
dott. Paolo Piccoli, Arbitro, (pec:
paolo.piccoli@postacertificata.notariato.it);
Sede dell'arbitrato presso il prof. avv. Maurizio De Acutis,
in Padova, p.zza De Gasperi, 47.
Ordinanza di rimessione alla Corte costituzionale
Il Collegio, premesso che:
il presente arbitrato prendeva avvio da un precedente
giudizio, rubricato sub 772/10 R.G., instaurato innanzi al Tribunale
di Trento con atto di citazione notificato dalla S.I.PER. Societa'
Immobiliare Perginese s.n.c (d'ora innanzi per brevita' S.I.PER) al
sig. Pegoretti Ferruccio in data 1° marzo 2010, (cfr. doc. 24 di
parte convenuta) e conclusosi con la sentenza n. 894/11, depositata
in data 10 novembre 2011, in forza della quale l'anzidetto Tribunale,
rilevato che lo statuto della societa' attrice prevedeva all'art. 14
una clausola compromissoria che imponeva di devolvere ad un collegio
arbitrale tutte le liti riguardanti i rapporti tra la societa' e i
soci, e altresi' rilevato che detta clausola era da considerarsi
valida ai sensi degli artt. 34 e 35 del d.lgs. n. 5/2003, dichiarava
l'improponibilita' della domanda attorea;
S.I.PER. dava quindi inizio al presente arbitrato rituale
mediante la notifica, in data 23 ottobre 2012, al sig. Ferruccio
Pegoretti di atto di nomina di arbitro, giusta il quale indicava come
arbitro di parte l'avv. Paolo Maria Cape' e, contestualmente,
formulava al Collegio i seguenti quesiti: «Quesito n. 1 Dica il
Collegio se accertata e dichiarata la responsabilita' del sig.
Pegoretti per le ragioni in fatto e in diritto esposte in narrativa,
lo stesso vada condannato a rifondere a S.I.PER. tutti i danni
patiti, oltre a interessi e/o rivalutazione, per mera approssimazione
- atteso che l'importo allo stato non e' recisamente quantificabile -
e salvo piu' approfondita indagine anche a mezzo di apposita CTU
ricostruttiva, quantificati in non meno di € 8.587.917,99, ovvero la
minore o la maggiore [somma che] dovesse essere accertata in corso di
causa, in ogni caso con rivalutazione e/o interessi; Quesito n. 2
Dica il Collegio se accertata e dichiarata la responsabilita' del
sig. Pegoretti per le ragioni in fatto e in diritto esposte in
narrativa, lo stesso debba esser condannato in ragione della mala
gestio nei confronti di S.I.PER. al risarcimento e/o rifusione a
quest'ultima, per mera approssimazione - atteso che l'importo allo
stato non e' precisamente quantificabile - e salvo piu' approfondita
indagine anche a mezzo di apposita CTU ricostruttiva, dell'importo di
non meno di € 8.587.917,99, ovvero la minore o la maggiore [somma
che] dovesse essere accertata in corso di causa, in ogni caso con
rivalutazione e/o interessi. Quesito n. 3 Dica il Collegio se le
spese, le competenze e gli onorari del presente giudizio, compresi
quelli che saranno dovuti per il funzionamento del collegio arbitrale
medesimo, debbano essere posti a carico della parte convenuta, in
virtu' del principio di soccombenza.»;
a sostegno delle domande su riportate S.I.PER. esponeva che
il sig. Pegoretti sin dalla fondazione della societa' attrice,
avvenuta nel 1976 per opera dello stesso convenuto e dei soci Zanei
Dario, Zanei Guido e Zanei Giovanni, aveva svolto insieme allo Zanei
Dario l'incarico di amministratore; esponeva, altresi', che grazie
alle modifiche apportate allo statuto con delibera del 1° dicembre
1982, i due anzidetti amministratori erano stati autorizzati a
compiere disgiuntamente tutti gli atti inerenti l'ordinaria
amministrazione; rilevava altresi' che, a seguito della morte dello
Zanei Dario, l'intera amministrazione veniva presa in carico dal
convenuto, in quanto gli altri due soci, vuoi per pregressi rapporti
di amicizia, vuoi perche' impegnati nelle rispettive attivita'
imprenditoriali, avevano affidato al Pegoretti l'intera
amministrazione della societa'. Secondo la difesa S.I.PER., nel
periodo intercorso tra il 1976 e il giugno 2008, ovvero il periodo in
cui aveva svolto l'attivita' di amministratore fino alla revoca di
cui si dira' appresso, il convenuto avrebbe compiuto gravi atti di
mala gestio e in particolare:
a) avrebbe deliberato, senza il consenso degli altri soci,
di liquidare agli eredi dello Zanei Dario le quote che a questi
sarebbero spettate in via successoria;
b) avrebbe ceduto ad un prezzo vile alcuni immobili siti in
Novaledo (Trento) p.ff. 911/4, 913/4, 915/4, 919/6, 916/1, ad una
societa', la Petrarca s.r.l., di cui era unico socio e
amministratore;
c) avrebbe venduto, all'oscuro degli altri soci e a un
prezzo molto inferiore al reale valore di mercato diversi altri
immobili di proprieta' di S.I.PER.;
d) avrebbe affittato gli immobili di proprieta'
dell'attrice individuati catastalmente come p.ed 129 e 131 in CC di
Pergine Valsugana facendo pagare un canone di locazione
considerevolmente inferiore al quello di mercato e in piu'
riscuotendo in contanti le somme anzidette, che in parte sarebbero
state distratte dalla Societa';
e) avrebbe omesso di riscuotere il canone di affitto del
capannone di proprieta' della S.I.PER. e ubicato in Pergine
Valsugana;
f) avrebbe pagato, per conto di S.I.PER., al geom. Dal
Dosso, somme a titolo di compenso per l'attivita' di amministratore
dei condomini di proprieta' della medesima societa', non dovute in
quanto lo stesso non aveva i requisiti per svolgere detta attivita' e
comunque esorbitanti per la natura dell'attivita' medesima;
g) per conto di S.I.PER. avrebbe affidato incarichi al
figlio Paolo Pegoretti, mai autorizzati dagli altri soci, caricando
la societa' dei connessi oneri;
h) si sarebbe liquidato un'ingente somma a titolo di
compenso per l'attivita' di amministratore, senza autorizzazione da
parte degli altri soci;
i) avrebbe pagato alla sig.ra Paoli Rosalia somme a titolo
di retribuzione per attivita' di collaborazione mai prestata in
realta';
l) non avrebbe incassato dai conduttori, nel periodo tra il
1993 e il 2008, le somme dovute per le utenze di luce, acqua e gas,
tutte invece regolarmente addebitate alla S.I.PER. da parte dei
gestori;
m) tra il marzo e l'aprile 1996, avrebbe usato somme della
S.I.PER. per acquistare a titolo personale alcuni fondi in Comune di
Novaledo;
n) avrebbe contratto per conto della S.I.PER. un muto
ipotecario, senza che le somme cosi' ottenute fossero usate a favore
della societa';
o) nonostante la revoca giudiziale dall'incarico di
amministratore, disposta dal Tribunale di Trento cfr. sentenza del
dott. Adilardi di data 23 luglio 2008 e, a definizione del reclamo
del sig. Pegoretti, sentenza del Collegio, di data 4 settembre 2008,
qui prodotti come docc. 9 e 10 di parte attorea) avrebbe continuato
per tutto l'anno 2008 a operare come amministratore della S.I.PER.,
anche tramite il geom. Dal Dosso;
p) avrebbe concesso a societa' a lui riferibili di usare a
titolo gratuito, senza il consenso degli altri soci, stabili di
proprieta' di S.I.PER.;
q) avrebbe sostenuto per conto di S.I.PER. spese per lavori
di ristrutturazioni mai effettuati sugli immobili della societa'
medesima;
r) avrebbe omesso di effettuare il pagamento dell'ICI sugli
immobili di proprieta' dell'attrice cosicche' la stessa si sarebbe
trovata a dover pagare le relative sanzioni;
s) avrebbe causato in capo a S.I.PER., mediante operazioni
bancarie non autorizzate, un grave indebitamento nei confronti del
ceto bancario;
t) avrebbe, infine, omesso di distribuire tra i soci gli
utili postati a bilancio, sui quali i soci medesimi avrebbero in ogni
caso versato le relative imposte;
il sig. Pegoretti aderiva alla procedura arbitrale con «atto
di nomina di arbitro di parte», notificato a mani il 12 novembre
2012, in forza del quale nominava proprio arbitro il dott. Paolo
Piccoli, notaio in Trento, e contestava tutte le deduzioni
avversarie, riservando di costituirsi nel procedimento con il
deposito di una successiva memoria al fine di meglio esporre le
proprie difese;
all'udienza del 27 febbraio 2013, le parti anzidette
sottoscrivevano l'atto di costituzione del Collegio arbitrale in
virtu' del quale tra le altre cose, confermavano la nomina degli
arbitri nonche' la devoluzione in arbitrato della lite giusta art. 14
dello Statuto della S.I.PER., accettavano le regole procedurali
indicate dagli arbitri medesimi e confermavano la natura rituale
dell'arbitrato;
quindi con la memoria autorizzata depositata in data 25
aprile 2013, il convenuto formulava le seguenti domande: «Voglia il
collegio arbitrale, 1) in via pregiudiziale di merito: respingere,
per intervenuta prescrizione, che formalmente si eccepisce, ex artt.
2947 e 2949 c.c. la domanda nella parte in cui trae origine da fatti
e circostanze verificatisi in data anteriore al quinquennio,
decorrente a ritroso dal 1° marzo 2010, data di notificazione
dell'atto introduttivo della causa promossa da S.I.PER. snc innanzi
al Tribunale di Trento e per l'effetto in via istruttoria
disattendere ogni richiesta istruttoria di prova orale o volta a
promuovere l'attivita' di consulenti tecnici, in relazione a fatti o
circostanze temporalmente collocate in data anteriore al quinquennio.
2) nel merito: respingere per infondatezza la domanda, quando
relativa a fatti e circostanze rispetto alle quali non sia maturata
prescrizione e, in via subordinata, nel non creduto caso di reiezione
dell'eccezione di prescrizione a. respingere nel merito la domanda
dell'attrice, come dettagliata nei capi da b) a w) pag. 8 e ss.
dell'atto di nomina di arbitro S.I.PER. di data 29 settembre 2012,
per infondatezza, ovvero, nei casi volta per volta indicati nelle
difese, per l'assenza di legittimazione attiva dell'attrice o
nullita', per indeterminatezza assoluta di petitum e causa petendi,
b. respingere nel merito la domanda dell'attrice dettagliata nel capo
a) dell'Atto di nomina d arbitro S.I.PER. di data 29 settembre 2012,
incontestata l'originaria annullabilita' dell'atto di compravendita
del 4 maggio 2004, per avere il Pegoretti in rappresentanza di
S.I.PER. snc stipulato, contraendo con se stesso, in difetto di
autorizzazione del rappresentato - avuto riguardo alle seguenti
circostanze: (i) l'assenza di concreto pregiudizio patrimoniale per
la societa' S.I.PER. snc, in regione delle modalita' con le quali ad
essa i fondi pervennero, nei termini illustrati nelle difese e (ii)
il fatto che l'eventuale pregiudizio derivato dalla definitiva
perdita della proprieta' dei fondi e' conseguito dalla scelta di
S.I.PER. snc di non proporre, nel termine di prescrizione, l'azione
di annullamento della compravendita che avrebbe consentito la certa
retrocessione dei fondi e quindi dovuta a fatto proprio. In via
riconvenzionale: accertare e dichiarare che S.I.PER. snc e' tenuta ai
sensi dell'art. 2261 c.c. a consentire a Pegoretti, socio della
stessa, di prendere conoscenza degli affari correnti ed eseguire
ispezioni nella documentazione sociale e, accertata l'illegittimita'
del diniego opposto al Pegoretti per l'esercizio di tali propri
diritti, condannare S.I.PER. a consentire l'accesso del Pegoretti,
direttamente o tramite professionista a sua scelta, alla
documentazione sociale, entro un termine che il Collegio vorra'
prescrivere. In via riconvenzionale: accertare e dichiarare che
S.I.PER. snc in forza dell'art. 2261, comma 2 c.c. ed in base
all'art. 10 del contratto sociale e' tenuta a formare e sottoporre al
socio Pegoretti uno stato patrimoniale e un conto economico relativo
all'esercizio 2011 e, per quanto occorrer possa, dell'esercizio 2012
e, accertato l'inadempimento a tale obbligo, condannare S.I.PER. con
lodo arbitrale, a comunicare al socio Pegoretti il bilancio della
societa' per l'esercizio 2011 e, occorrendo, dell'esercizio 2012
entro un termine che il Collegio vorra' prescrivere. In via
riconvenzionale: quale giudice arbitrale del procedimento di merito,
in relazione al quale la societa' ha agito in via cautelare,
condannare S.I.PER. a risarcire al sig. Pegoretti, ex art. 96 comma 2
c.p.c., il danno derivante dall'esecuzione del provvedimento di
sequestro concesso dal G.D. del Tribunale di Trento, inaudita altera
parte, prima del successivo provvedimento di revoca, accertando che
la societa' ha agito con colpa grave, condannare inoltre o comunque
S.I.PER. ai sensi dell'art. 96, comma 3 c.p.c., determinando in
entrambi i casi d'ufficio la somma dovuta. Porre a carico di S.I.PER.
snc l'onere del corrispettivo degli arbitri e delle spese di
arbitrato per l'intero ammontare, condannandola alla rifusione a
favore del Pegoretti della quota di corrispettivo e spese che questi
avra' anticipato; Condannare S.I.PER. snc a rifondere al Pegoretti,
in base al criterio di cui al punto 5, le spese di difesa del
procedimento.»;
sul tema specifico della prescrizione dell'azione di
responsabilita', la difesa del Pegoretti rilevava che l'azione
proposta dalla societa' in nome collettivo nei confronti del proprio
amministratore e' esercizio di un diritto afferente ad un rapporto
sociale, per il quale l'art. 2949 c.c. prevede un termine di
prescrizione di 5 anni. Pertanto, calcolando il predetto termine
quinquennale a ritroso dalla data del primo atto interruttivo, ovvero
la data di notifica dell'anzidetto atto di citazione innanzi al
Tribunale di Trento, tutti i fatti antecedenti al 1° marzo 2005
dovevano considerarsi prescritti. Ne' detto effetto interruttivo
poteva essere evitato, a parere del patrocinio della parte convenuta,
invocando l'applicazione dell'art. 2941, comma 7 c.c., in quanto,
sebbene la Corte costituzionale con la sent. n. 322/1998 avesse
esteso l'applicabilita' della norma in parola ad una societa' di
persone, ovvero la s.a.s., l'applicazione analogica anche alle s.n.c.
della norma medesima era da escludersi in virtu' della diversa
struttura e dei diversi rapporti tra soci e amministratori,
caratterizzanti i due tipi di societa';
il patrocinio della parte denunziante (cfr. memoria
depositata in data 14 maggio 2013), sul medesimo tema, replicava che,
invece, la sentenza n. 322/1998 della Corte costituzionale aveva
affermato un principio di carattere generale in forza del quale era
possibile estendere anche alle s.n.c. l'applicazione della
sospensione del termine prevista all'art. 2941, comma 1, n. 7 c.c. In
particolare l'attrice faceva riferimento al seguente passaggio della
decisione: «... ed e' del pari noto che le cause di sospensione sono
suddivise dal codice in due categorie a seconda che siano costituite
da una speciale relazione giuridica esistente tra il titolare del
diritto ed il soggetto passivo o da una condizione particolare del
titolare del diritto. Nella prima categoria e' contemplata la causa
di sospensione prevista dalla norma denunciata la quale sarebbe
giustificata dalla circostanza che la permanenza in carica degli
amministratori viene, di fatto, ad ostacolare la possibilita', in
capo alla persona giuridica, di acquisire una piena conoscenza del
loro operato e, conseguentemente, di valutare se gli amministratori
siano incorsi in violazioni dei loro obblighi rilevanti per
l'esercizio dell'azione di responsabilita'. Mentre, secondo una
diversa tesi dottrinale, formulata sotto il vigore del codice civile
del 1865, la ratio della sospensione della prescrizione andrebbe
individuata per la societa' commerciale nell'identita' che si
verrebbe a determinare nell'esercizio dell'azione di responsabilita'
tra la persona che dovrebbe agire e quella contro cui l'azione
dovrebbe essere rivolta. Si e' detto, infatti, che essendo la
societa' commerciale, come persona giuridica, rappresentata dagli
amministratori, questi, se dovessero agire contro se stessi,
riunirebbero in se' la duplice qualita' di attori (in senso formale)
e di convenuti. Indipendentemente dall'opinione che si ritenga al
riguardo preferibile, una ratio identica a quella posta a base della
norma denunciata ricorre anche per la societa' in accomandita
semplice che, come quelle dotate di personalita' giuridica, e'
gestita da uno o piu' amministratori che agiscono per la stessa e
che, dunque, sono responsabili per la inosservanza degli obblighi
posti a loro carico dalla legge o dal contratto sociale. Se, dunque,
la ratio della sospensione della prescrizione e', comunque,
riferibile al rapporto gestorio che lega la societa'
all'amministratore, e' evidente come resti del tutto irrilevante a
tal fine che si tratti di una societa' avente personalita' giuridica
o - come nel caso sottoposto all'esame del giudice a quo - di una
societa' in accomandita semplice. La diversita' di disciplina che il
legislatore detta per le societa' di capitali e per la societa' in
accomandita semplice in tema di azione di responsabilita' e di revoca
dell'amministratore non risulta d'altro lato in contrasto, come
rilevato anche dalla Corte rimettente, con la ricorrenza in tutti i
suddetti tipi societari di una identica ratio legittimante la
sospensione della prescrizione e, dunque, con l'omogeneita', sotto
tale aspetto, della societa' in accomandita semplice rispetto a
quelle di capitali ...». Quindi, secondo la difesa attorea, il
Giudice delle Leggi aveva definitivamente superato l'interpretazione
tradizionale in forza della quale non era possibile estendere alle
societa' di persone la norma sulla sospensione della prescrizione in
quanto nell'art. 2941, comma 1, n. 7, vi e' un espresso riferimento
alle societa' con personalita' giuridica, e tale attributo, per
consolidata opinione, non era ritenuto sussistente in capo alle
societa' di persone. Sempre secondo il patrocinio attoreo, dunque, se
la Corte si era pronunciata unicamente con riferimento alle societa'
in accomandita semplice, cio', era da attribuirsi al solo fatto che
il caso specifico sottoposto dal giudice rimettente (Corte di
Cassazione ord. n. 176/1997) riguardava i rapporti tra una societa'
in accomandita ed un suo amministratore;
sul punto, l'attrice, in principalita', chiedeva al Collegio
di applicare analogicamente la norma dell'art. 2941, comma 1, n. 7,
alla fattispecie in esame e di rigettare cosi' l'eccezione di
prescrizione sollevata dal Pegoretti. In via gradata, nell'ipotesi
cioe' in cui detta norma non fosse ritenuta analogicamente
applicabile, l'attrice sollevava questione di illegittimita'
costituzionale dell'art. 2941, comma 1, n. 7 c.c. in riferimento agli
artt. 3 e 24 della Costituzione nella parte in cui la stessa norma
non prevede la sospensione della prescrizione tra le societa' di
persone, e nello specifico le societa' nome collettivo, e i loro
amministratori. Detta differenza di trattamento, secondo l'attrice,
risulterebbe irragionevole e quindi discriminatoria in quanto la
ragione che, in base all'opinione consolidata, giustifica la
sospensione della prescrizione, ovvero la particolare relazione tra
gli amministratori e la societa', sarebbe ancora piu' incisiva nelle
societa' di persone, laddove il vincolo personale e' piu' forte e i
condizionamenti piu' agevoli e frequenti;
con ordinanza pronunciata all'esito dell'udienza del 27
maggio 2013, il Collegio, ritenuto che l'eccezione di prescrizione ai
sensi dell'art. 2941, comma 1, n. 7 c.c. sollevata dal convenuto
Pegoretti era tale, potenzialmente, da definire, seppure solo in
parte, il giudizio e ritenuto, per contro, di dover valutare se
l'eccezione di incostituzionalita' della norma succitata sollevata da
parte della attrice fosse rilevante e non manifestamente infondata,
rinviava la causa all'udienza del 25 giugno 2013 per la precisazione
delle conclusioni sulla questione succitata, assegnando alle parti
termine sino al 17 giugno 2013 per il deposito di brevi note
conclusionali sul punto;
le parti, quindi, con il deposito delle note anzidette,
definitivamente precisavano le rispettive posizioni sul tema
dell'applicabilita' della sospensione della prescrizione e, nello
specifico, S.I.PER., richiamando gli argomenti gia' esposti nella
memoria del 14 maggio 2013, ulteriormente rilevava che a) poiche'
comunemente si ritiene che la causa di sospensione della prescrizione
sarebbe da ricollegare al fatto che nelle societa' di capitali,
quando gli amministratori sono in carica, non sarebbe possibile avere
piena conoscenza del loro operato, si dovrebbe altresi' concludere
che la medesima situazione si ripropone, forse in maniera ancora piu'
marcata, nel caso delle societa' di persone; b) nel caso di specie,
l'amministrazione era disgiunta e non affidata a tutti i soci bensi'
al sig. Pegoretti con durata a tempo indeterminato, quindi sarebbe
stato difficile per i sig.ri Zanei poter avere piena contezza delle
operazioni compiute lungo gli oltre trent'anni di attivita' di
amministratore da parte del convenuto; c) di conseguenza la
sospensione del termine rappresenterebbe un giusto bilanciamento dei
diritti dei soci in contesti, come quello in discussione, di
cristallizzazione del potere di amministrare e di difficolta' ad
esercitare un controllo efficace; d) in ogni caso, al fine di provare
l'omogeneita' dei due tipi di societa' in parola, avrebbe efficacia
dirimente l'art. 2315 c.c. che prevede che alla societa' in
accomandita semplice si applichino le disposizioni relative alle
societa' i nome collettivo, in quanto compatibili.
Il patrocinio del Pegoretti per contro rilevava che a) la norma
di cui all'art. 2941, n. 7 c.c. non potrebbe ritenersi analogicamente
applicabile alle societa' in nome collettivo, in quanto si
tratterebbe, secondo interpretazione costante, di norma eccezionale a
tassativa; b) l'eccezione di incostituzionalita' sollevata da
controparte se pur rilevante, dovrebbe in ogni caso ritenersi
manifestamente infondata in quanto i. la Corte costituzionale con le
sent. 322/1998 avrebbe pronunciato l'incostituzionalita' della norma
ridetta solo nella parte in cui la stessa non risulta applicabile
alle sas, e non invece con riferimento a tutti gli enti sprovvisti di
personalita' giuridica, e cio' in base alla considerazione che nelle
societa' in accomandita semplice vi sarebbe uno speciale assetto dei
rapporti tra amministratori e soci che renderebbe tale tipo di
societa' del tutto affine ad una societa' di capitali. Infatti, in
questo tipo di societa' i soci accomandanti non possono svolgere
attivita' gestoria, che invece e' pienamente demandata ai soci
illimitatamente responsabili tra i quali soltanto possono essere
scelti gli amministratori, e in piu' hanno limitati poteri di
controllo, ovvero in sostanza, hanno solo il diritto di avere un
rendiconto della gestione. Queste caratteristiche accomunerebbero le
sas alle societa' a responsabilita' limitata, nelle quali vi e' una
netta separazione tra i poteri e le responsabilita' dei soci e degli
amministratori, e, almeno secondo l'interpretazione del patrocinio
convenuto, i poteri di controllo dei soci sono grandemente limitati.
ii. Per contro, nelle societa' in nome collettivo, sebbene vi sia la
possibilita' con delibera unanime di affidare l'amministrazione solo
ad alcuni dei soci, vi sarebbe una tendenziale coincidenza delle
persone dei soci e degli amministratori, nonche' tendenzialmente una
durata illimitata nell'incarico di socio. Non solo, laddove
l'amministrazione e' affidata solo ad alcuni soci, agli altri
sarebbero attribuiti per legge penetranti poteri di indagine e
verifica sull'attivita' degli amministratori e della societa'. iii.
pertanto, queste caratteristiche che, da una parte, accomunerebbero
la sas agli enti con personalita' giuridica e, dell'altra, la
differenzierebbero nettamente da una snc, rappresenterebbero la
ragione per cui la Corte costituzionale avrebbe ritenuto estensibile
la norma sulla sospensione della prescrizione alle sole societa' in
accomandita. Per le stesse ragioni non sarebbe quindi possibile
invocare una disparita' di trattamento tra due situazioni uguali,
sanzionabile quindi per violazione all'art. 3 Cost., in quanto le
differenze strutturali tra le due tipologie di societa' sarebbero
tali da legittimare l'applicazione di una diversa disciplina sulla
prescrizione. c) Infine, l'eccezione di costituzionalita' sarebbe da
rigettare anche con riferimento all'art. 24 Cost. in quanto, fermi
restando i poteri di vigilanza dei soci, anche nel caso di doloso
occultamento di un atto o fatto dal quale sorgerebbe un diritto al
risarcimento in capo alla societa', la prescrizione resterebbe
sospesa ex art. 2941, n. 8, c.c., e pertanto il diritto della
societa' medesima di agire verso gli amministratori resterebbe
impregiudicato.
Lette le note e sentite le parti all'udienza del 25 giugno 2013,
il Collegio, ritenuto che la questione sulla prescrizione e' di
grande rilevanza per la definizione del giudizio, che e' da
escludersi l'applicabilita' diretta, o analogica, della norma di cui
all'art. 2941, n. 7 c.c., e che altresi' e' da ritenersi rilevante e
non manifestamente infondata la questione di legittimita'
costituzionale sollevata dalla attrice, deliberava di rimettere la
questione medesima alla Corte costituzionale, con separata ordinanza,
e quindi sospendeva il giudizio sino alla comunicazione della
decisione della ridetta Corte.
D i r i t t o
Va, in primo luogo, esclusa l'applicazione diretta della norma
dell'art. 2941, n. 7, c.c. alle societa' di persone e, in specie, per
cio' che in questa sede interessa, alla societa' in nome collettivo.
Per quanto si possa - e si debba - ridimensionare l'impatto che
l'attribuzione della personalita' giuridica ha sulla concreta
disciplina di un ente collettivo e a prescindere che si voglia
cogliere il tratto distintivo dell'ente personificato sul piano dei
rapporti esterni, ovvero su quello dei rapporti interni, non sembra
possibile, infatti, aderire a quella tesi - con un qualche seguito in
dottrina, ma contrastata dalla giurisprudenza dominante e dalla
stessa Corte costituzionale - che, in forza di una totale
svalutazione del concetto di persona giuridica, predica
l'applicazione diretta della norma in esame anche alle societa' di
persone.
Non foss'altro, appare di ostacolo a una simile conclusione la
circostanza che il legislatore, nonostante abbia a piu' riprese
dall'emanazione del codice civile dettato regole che hanno eliminato
alcune significative divergenze tra la disciplina degli enti dotati e
di quelli privi di personalita' (vedi, per tutti gli enti, la novella
degli artt. 2659, primo comma, n. 1, e 2839, secondo comma, n. 1,
c.c.; con specifico riferimento agli enti del primo libro del codice
l'abrogazione degli artt. 600 e 786 c.c.; con specifico riferimento
agli enti del quinto libro, la riforma delle societa' di capitali e,
in particolare, della societa' a responsabilita' limitata del 2003),
non ha mai provveduto a riconoscere a tutti gli «enti collettivi»
l'attributo della personalita' giuridica.
Per quanto in questa sede interessa, a differenza di quanto e'
accaduto in ordinamenti vicini al nostro (in Francia tutte le
societa' commerciali acquistano la personnalite' morale con
l'iscrizione nel Registre du commerce et des societes), la legge
continua, quindi, ad attribuire la personalita' giuridica alle sole
societa' di capitali e alle cooperative.
Va, in secondo luogo, esclusa la possibilita' di ricorrere
all'analogia per estendere l'applicazione dell'art. 2941, n. 7, alle
societa' di persone. E cio' per l'assorbente ragione che, come e'
pacifico (v. Cass., 12 giugno 2007, n. 13765, in relazione
all'applicabilita' della sospensione della prescrizione all'azione di
responsabilita' contro sindaci e direttori generali, e anche sul
punto qui affrontato Corte cost., 24 luglio 1998, n. 322), le norme
che prevedono cause di sospensione del decorso del termine di
prescrizione hanno carattere eccezionale.
Con specifico riferimento al caso della societa' in nome
collettivo - e' il caso che ci occupa -, non appare, infine,
possibile ritenere applicabile anche a tale tipo sociale l'art. 2941,
n. 7, in forza della decisione della Corte cost. n. 322/1998 (cosi',
invece, ma, a parere del Collegio, non correttamente, Cass. n.
13765/2007, in motivazione). Sebbene con la relativa ordinanza di
rimessione (v. Cass., ord. 12 febbraio 1997, n. 127) fosse stata
sollevata questione di legittimita' costituzionale dell'art. 2941, n.
7, in relazione agli artt. 3 e 24 Cost., «... nella parte in cui non
prevede la sospensione della prescrizione tra le societa' di persone
(enfasi del redattore) ed i loro amministratori per le azioni di
responsabilita' contro costoro finche' sono in carica», la Corte ha,
infatti, limitato la sua pronuncia alla sola societa' in accomandita
semplice. E non soltanto il dispositivo della sentenza («La Corte
costituzionale dichiara l'illegittimita' costituzionale dell'art.
2941, n. 7, del codice civile, nella parte in cui non prevede che la
prescrizione rimane sospesa tra la societa' in accomandita semplice
ed i suoi amministratori, finche' sono in carica, per le azioni di
responsabilita' contro di essi») e' inequivoco in tale senso, ma
neppure la motivazione offre argomenti tali da consentire una lettura
diversa. Al contrario, in essa si ha cura di puntualizzare che,
nonostante l'ordinanza di rimessione abbracciasse tutte le societa'
di persone, la questione di legittimita' costituzionale poteva
concretamente essere affrontata soltanto con riferimento alla
societa' in accomandita semplice, «in relazione all'oggetto del
giudizio a quo», che concerneva appunto tale tipo sociale.
Allo stato, dunque, pur considerando la sentenza «additiva» della
Corte costituzionale del 1998, alle azioni sociali di responsabilita'
promosse nei confronti degli amministratori di societa' in nome
collettivo non si applicherebbe la sospensione della prescrizione
prevista nell'art. 2941, n. 7, per le societa' munite di personalita'
giuridica e, al seguito dell'intervento dei Giudice delle leggi, per
le societa' in accomandita semplice.
Alla luce di tutto cio', emerge la rilevanza della questione di
legittimita' costituzionale sollevata nei presente giudizio ai fini
della decisione che il Collegio dovra' assumere. Per dare adeguato
conto di cio', e' sufficiente porre in evidenza che, essendosi
verificata l'interruzione della prescrizione con la notificazione
dell'azione di responsabilita' nei confronti del Pegoretti avanti il
Tribunale di Trento, cioe' a dire il 1° marzo 2010, giusta l'art.
2949, primo comma, c.c., risulterebbero prescritte, in assenza della
dichiarazione di incostituzionalita' dell'art. 2941, n. 7, le pretese
risarcitorie dell'attrice concernenti i fatti e i comportamenti
antecedenti al 1° marzo 2005, pretese che, a fronte di una domanda
complessivamente pari a € 8.587.917,99, ammontano a circa €
8.044.665,94.
Cio' rilevato, a parere del Collegio, la disparita' di disciplina
tra la societa' in nome collettivo e le altre societa' commerciali,
sopra evidenziata, non troverebbe giustificazione alcuna
nell'ordinamento, con l'effetto che la norma dell'art. 2941, n. 7,
nella parte in cui non include tutte le societa', dotate o meno di
personalita' giuridica, e, in specie, la societa' in nome collettivo,
nel proprio catalogo, appare costituzionalmente illegittima per
violazione dell'art. 3 Cost.
Per motivare adeguatamente tale affermazione, e' necessario
procedere dall'individuazione di quale possa essere la ragione
giustificatrice della sospensione della prescrizione prevista nel n.
7 dell'art. 2941, per verificarne la tenuta in relazione alla
differenza di trattamento che, per effetto della norma, si instaura
tra le societa' di capitali, dall'un lato, e la societa' in nome
collettivo, dall'altro.
a) Come e' noto, secondo la tesi piu' risalente, tale ragione
andrebbe individuata nella sostanziale coincidenza tra attore e
convenuto che si verrebbe a determinare quando la persona giuridica
agisse nei confronti dei propri amministratori / rappresentanti.
b) Secondo altra tesi la sospensione della prescrizione di
cui al n. 7 dell'art. 2941 si spiegherebbe con la considerazione che,
finche' sono in carica, gli amministratori di enti personificati
sarebbero in grado di occultare i loro illeciti, e, comunque, sarebbe
difficoltoso per la persona giuridica averne contezza.
c) Secondo una terza tesi, che si pone in una prospettiva
analoga alla precedente, la ragione giustificatrice del trattamento
peculiare riservato alle persone giuridiche andrebbe rintracciato
nell'organizzazione di tipo corporativo, caratterizzata da una rigida
separazione di competenze tra organi, tutti egualmente di
obbligatoria istituzione, che sarebbe tipica esclusivamente di
queste.
A ben vedere e concentrando l'analisi sui fenomeni societari, che
in questa sede interessano, nessuna delle rationes sopra ricordate e'
in grado di fornire una giustificazione logica del diverso regime tra
societa' di capitali e societa' di persone, in specie societa' in
nome collettivo, quanto al decorso del termine di prescrizione per
l'esercizio dell'azione sociale di responsabilita' nei confronti
degli amministratori.
E, infatti.
Sub a). Premesso in generale che a tale tesi si potrebbe
obiettare che, per quanto qui interessa, la legge predispone per
tutti i tipi sociali disciplinati, siano essi dotati o meno di
personalita', rimedi, sia di carattere sostanziale (la revoca degli
amministratori), sia di carattere processuale (la nomina di curatori
speciali), affatto in grado di ovviare a quell'inconveniente, va
sottolineato che da decenni, infatti, e' ormai acquisito tra gli
interpreti che anche le societa' di persone, al pari di quelle di
capitali, lungi dall'esaurirsi nella molteplicita' dei soci,
rientrano a pieno titolo tra i fenomeni associativi «a rilievo
reale», o «a rilevanza esterna», come altri preferisce dire,
caratterizzati dall'autonomia patrimoniale, seppure differentemente
graduata, dall'essere soggetti di diritto distinti dai loro
componenti e dall'avere ai loro centro l'esercizio di un'attivita'
«metaindividuale», nel senso che nei confronti dei terzi, a
prescindere da chi (e sulla base di quali regole) agisca, e' il
gruppo dei contraenti unitariamente inteso che emerge come produttore
di diritto comune nell'ordinamento ed e' al gruppo che gli eventuali
risultati negativi di essa vengono imputati. E, quindi, se il
problema dovesse essere, come da alcuno si ritiene, quello della
coincidenza tra attore (la societa') e il convenuto
(l'amministratore), esso si presenterebbe nei medesimi termini in
tutti i tipi sociali, personificati e non.
Sub b). Per rendersi conto che la differenza di trattamento tra
societa' di capitali e societa' di persone, circa il decorso della
prescrizione, non troverebbe giustificazione alcuna anche seguendo la
tesi di quanti ritengono che la sospensione di cui al n. 7 dell'art.
2941 si spieghi con la considerazione che, finche' sono in carica,
gli amministratori sarebbero in grado di occultare i loro illeciti,
e, comunque, sarebbe difficoltoso per la persona giuridica averne
contezza, e' sufficiente porre niente alla disciplina attuale della
societa' a responsabilita' limitata, persona giuridica a tutti gli
effetti, e, in particolare, all'art. 2476 c.c.
La previsione (secondo comma) che ciascun socio ha il diritto,
anche quando siano stati nominati il collegio sindacale o un
revisore, non soltanto di avere notizie dagli amministratori sullo
svolgimento degli affari sociali, ma anche di consultare, se del caso
per mezzo di professionisti di fiducia, i libri sociali e tutti i
documenti relativi all'amministrazione, in una con la previsione
(terzo comma) che l'azione sociale di responsabilita' nei confronti
degli amministratori e' esercitabile da ciascun socio, qualunque sia
il peso della sua partecipazione, con la facolta' anche di chiedere
la loro revoca, rendono evidente, infatti, che il livello di
trasparenza della gestione e gli strumenti di reazione alla mola
gestio degli amministratori sono addirittura superiori oggi nella
societa' a responsabilita' limitata, rispetto a quanto accade nelle
societa' di persone e, in particolare, nella societa' in nome
collettivo.
Sub c). Quanto, infine, alla giustificazione fondata
sull'ipotizzato discrimine dell'organizzazione di tipo corporativo,
caratterizzata da una rigida separazione di competenze tra organi,
tutti egualmente di obbligatoria istituzione, che sarebbe propria
delle societa' munite di personalita' giuridica, e che difetterebbe,
invece, nelle societa' di persone, in specie nella societa' in nome
collettivo, ove - ma soltanto naturalmente, si badi - tutti i soci
sono anche amministratori, anch'essa entra irrimediabilmente in crisi
ove si ponga mente alla disciplina attuale della societa' a
responsabilita' limitata.
In tale tipo sociale, la rigida separazione di competenze tra
organi puo' cedere, infatti, il passo ad assetti anche radicalmente
diversi. E' sufficiente al riguardo considerare la disposizione
dell'art. 2479, primo comma, c.c., a mente del quale, dall'un lato,
e' l'atto costitutivo - e non la legge, che si limita a indicare
soltanto quelle comunque riservate alla competenza dei soci (secondo
comma dell'articolo) - a determinare su quali materie siano chiamati
a decidere i soci, senza che un limite possa essere rappresentato
dall'attivita' di gestione, e, dall'altro e a prescindere da cio',
qualsivoglia argomento concreto puo' essere sottoposto
all'approvazione dei soci - e, quindi, sottratto alla competenza
degli amministratori - sulla base della mera richiesta anche di un
solo amministratore o di tanti soci che rappresentino almeno un terzo
del capitale.
E ancora, sotto altra prospettiva, e' sufficiente considerare
che, al pari di quanto accade nella societa' in nome collettivo,
anche nella societa' a responsabilita' limitata si puo' prevedere un
sistema di amministrazione non collegiale, bensi' disgiuntivo o
congiuntivo.
In definitiva, come viene sottolineato dalla generalita' degli
interpreti, oggi la societa' a responsabilita' limitata, se continua
a potere essere convenzionalmente modellata a somiglianza della
societa' per azioni, puo', pero', venire modellata anche a
somiglianza della societa' in nome collettivo, con specifico
riferimento all'organizzazione e ai rapporti tra ente - e
collettivita' dei soci - e suoi gestori.
A parere del Collegio, nessuna delle rationes che sono state
individuate per spiegare la disposizione dell'art. 2941, n. 7,
appare, quindi, in grado di offrire elementi decisivi di distinzione
delle societa' di capitali e, per effetto dell'intervento del Giudice
delle leggi, della societa' in accomandita semplice, rispetto alla
societa' in nome collettivo, tali da giustificare la disparita' di
trattamento tra le prime e le seconde quanto alla disciplina della
sospensione della prescrizione dell'azione sociale di responsabilita'
nei confronti degli amministratori.
Analoghe apparendo le situazioni, in specie se si confrontano la
societa' a responsabilita' limitata, dall'un lato, e la societa' in
nome collettivo, dall'altro, il mantenimento di quella disparita' di
trattamento rappresenterebbe pertanto una palese violazione del
principio di eguaglianza sancito dall'art. 3 Cost.
Sempre a parere del Collegio, le superiori considerazioni
contribuiscono anche a fare ritenere non manifestamente infondata la
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 2941, n. 7, anche
in relazione all'art. 24 Cost., risolvendosi l'ingiustificata
disparita' di trattamento che essa introduce tra societa' di capitali
e societa' in nome collettivo in una minorazione del diritto di
difesa di questa seconda nei confronti degli illeciti compiuti dai
propri amministratori.